La Suisse doit renforcer sa protection contre le licenciement

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© Thierry Porchet

Cheffe du Service de la liberté syndicale au BIT, Karen Curtis a rappelé que la Suisse avait été sommée par la Commission de l’application des normes de mettre en œuvre une protection contre les licenciements antisyndicaux incluant la possible réintégration de la personne licenciée. Les participants au colloque n’ont pu que constater que rien n’avait encore changé.

Lors d’un colloque organisé par l’USS, plusieurs experts ont souligné des avancées positives en la matière. Une dynamique qui a encore du mal à se concrétiser dans la législation suisse

Une quarantaine de personnes étaient présentes le 21 septembre à Berne pour assister au colloque juridique de l’Union syndicale suisse (USS) sur l’évolution et les perspectives de la protection contre le licenciement en Suisse. Durant cette journée instructive, pas moins de huit spécialistes de la question se sont succédé pour étayer le propos. Paul Rechsteiner, qui a ouvert le bal, a rappelé que la protection contre le licenciement était un élément clé pour le salarié afin de limiter le pouvoir de l’employeur. «La protection contre les licenciements abusifs existe depuis la fin des années 1980, avec une indemnisation plafonnée à six mois de salaire.» Le président de la faîtière syndicale rappelle également le rôle pionnier de la Suisse en matière de démocratie et de droit du travail. «A la fin du XIXe siècle, notre pays était très progressiste dans ces domaines, ce n’est pas un hasard si l’Organisation internationale du travail (OIT) s’est installée à Genève.» D’ailleurs, les 100 ans de l’organisation onusienne l’année prochaine sont un bon prétexte pour aller de l’avant en matière de protection des droits de l’homme et de normes de droit du travail. «Depuis ces deux derniers mois, nous vivons des attaques sans précédent contre la protection des salaires, notamment concernant les mesures d’accompagnement à la libre circulation. Il faut agir!»

Dans son exposé, Kurt Pärli, docteur en droit et professeur à l’Université de Bâle, a rappelé que la protection contre le licenciement était un droit humain fondamental, que l’on retrouve dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, dans les conventions fondamentales de l’OIT et dans la Charte européenne des droits fondamentaux. Le hic, c’est que la Suisse n’a pas ratifié cette dernière, ni la Convention 158 de l’OIT prévoyant un motif valable pour justifier un licenciement et la consultation du travailleur.

Avancées en faveur des seniors et des mères

Karine Lempen, docteure en droit et professeure à l’Université de Genève, est revenue sur la protection contre le licenciement abusif prévue par le Code des obligations (art. 336) et les principes qui en découlent, à savoir le devoir de ne pas licencier de façon humiliante ou abrupte, le devoir de chercher des solutions pour maintenir les rapports de travail en cas de conflit lié à la personnalité d’un employé et le devoir de procéder à des «aménagements raisonnables». «Dans le cas des travailleurs âgés, le Tribunal fédéral reconnaît un devoir accru d’assistance, insiste la spécialiste. L’employeur doit s’entretenir avec la personne salariée et l’informer du fait que son comportement pourrait entraîner un licenciement. La personne salariée doit se voir accorder une chance de remédier aux manquements. Faute de quoi, le licenciement peut être jugé abusif.»

Le licenciement au retour du congé maternité est une réalité en Suisse. Selon une récente étude du bureau BASS, 11% des femmes qui n’ont pas repris le travail entre six et douze mois après leur accouchement expliquent avoir été licenciées. Par ailleurs, une étude de l’Université de Genève montre que le nombre de procès pour licenciement discriminatoire est en augmentation. «Entre 2004 et 2015, nous avons recensé 33 jugements relatifs à un licenciement à la suite d’un retour de congé maternité, et ce n’est que la pointe de l’iceberg, sachant que les mères n’ont bien souvent ni le temps ni l’énergie de se livrer à une telle bataille judiciaire.»

Le problème est que le tribunal n’applique souvent pas la Loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg), mais uniquement les dispositions générales du droit du travail, avec pour conséquence des exigences plus élevées en matière de preuve.

Exemple encourageant

Par ailleurs, «le licenciement représailles au sens de l’article 10 de la LEg est très rarement admis», pointe la professeure. Cet article est le seul en droit privé suisse qui permette d’obtenir l’annulation du licenciement et la réintégration. «Nous avons quand même un exemple tout récent d’une médecin de l’Hôpital universitaire de Berne qui a été licenciée à la suite d’un congé maternité, durant lequel elle s’était plainte du comportement discriminatoire de son supérieur hiérarchique. L’employée a saisi les tribunaux et a demandé l’annulation de son licenciement sur la base de l’article 10 de la LEg. Le Tribunal supérieur du canton de Berne lui a donné raison en juillet dernier. C’est une grande étape!» Kurt Pärli souligne que, si la LEg prévoit une protection particulière en cas de discrimination fondée sur le sexe, la possibilité d’annuler un licenciement n’existe pas lorsque la discrimination repose sur un autre critère, comme l’origine ou un handicap.

 

Vers une intégration du droit international?

«La protection contre les licenciements abusifs antisyndicaux est faible en Suisse», indique Pascal Mahon, docteur en droit et professeur à l’Université de Neuchâtel. Outre l’article 336 du Code des obligations (CO) sur la résiliation abusive, le droit interne suisse dispose de l’article 28 de la Constitution fédérale, qui garantit la liberté syndicale mais ne prévoit pas de protection contre le licenciement. Quant à l’article 12 de la Loi sur la participation de 1993, il prévoit la protection des représentants des travailleurs mais ne prévoit pas de sanction spécifique en cas de licenciement. «La faiblesse de cette protection contre le licenciement fait débat depuis longtemps, mais toutes les tentatives de renforcement ont échoué jusqu’ici. Devant la faiblesse du droit suisse, il y a une volonté de s’en remettre au droit international, c’est ainsi que deux plaintes ont été déposées devant l’OIT.» Celle déposée le 14 mai 2003 par l’USS concerne la protection contre le licenciement antisyndical dans le secteur privé et celle du SSP du 10 avril 2013 a trait au licenciement des grévistes de l’Hôpital de la Providence à Neuchâtel.

Pascal Mahon reconnaît la très grande richesse du droit matériel de l’OIT, notamment les conventions fondamentales 87 et 98, respectivement sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et sur le droit d’organisation et de négociation collective, qui fondent la jurisprudence de l’OIT en matière de protection contre les licenciements abusifs antisyndicaux. Cependant, il déplore sa pauvreté procédurale. «Le droit de l’OIT est étoffé mais sa force contraignante, en tout cas en Suisse, est trop insuffisante. Il est peu enseigné et reste relativement méconnu: les avocats ne l’invoquent pas, les juges ne l’appliquent pas et le Tribunal fédéral y est traditionnellement réticent car il n’est, soi-disant, pas assez concret.»

Changement de paradigme?

Cela dit, il se pourrait que, sous la pression de la doctrine et des syndicats, une ouverture en faveur du droit international se dessine en Suisse. En témoigne l’arrêt récent du Tribunal fédéral (TF) du 6 septembre 2017 ‒ à propos du droit d’accès des syndicats aux locaux de l’entreprise – qui a statué pour la première fois que le droit de l’OIT avait, par le biais de la CEDH, un impact direct sur l’interprétation de la liberté syndicale selon l’article 28 de la Constitution. «Pour la Suisse, c’est très nouveau, souligne Pascal Mahon. Un arrêt du TF du 24 septembre 2012 sur la même question écartait totalement la référence au droit de l’OIT pour interpréter la liberté syndicale, alors que, cinq ans plus tard, on dit complètement l’inverse.» Même non directement applicables, les conventions de l’OIT «peuvent et doivent» servir à l’interprétation du droit suisse. Est-ce que ce revirement laisse augurer un changement de paradigme? Notre spécialiste préfère rester prudent. «C’est un signe, effectivement. Toute la question sera maintenant de savoir comment le TF réagira la prochaine fois. C’est une question qui reste ouverte.»

Suisse non conforme

Selon l’OIT, pour que la protection contre les licenciements antisyndicaux soit suffisante, la réintégration du travailleur doit être permise, et si cela est impossible, une indemnisation suffisamment dissuasive doit être prévue. Ce qui n’est pas le cas en Suisse. Karen Curtis, cheffe du Service de la liberté syndicale au BIT, rappelle que la Suisse a été appelée en juin 2005 devant la Commission d’application des normes de l’OIT à «prendre des mesures pour prévoir le même type de protection pour les représentants syndicaux victimes de licenciements antisyndicaux que pour ceux victimes de licenciements violant le principe d’égalité entre hommes et femmes», y compris la possibilité de la réintégration. «Le droit suisse en l’état n’est pas conforme à la Convention 98 de l’OIT. Les travaux ont été renvoyés à la Commission tripartite nationale, et le BIT se tient à sa disposition. Ce n’est pas une manière de nous décharger du cas mais de confier le dialogue aux partenaires sociaux afin qu’ils arrivent à un compromis, comme cela a été fait dans le cadre de la Loi sur l’égalité.» Le cas est donc toujours en cours.

 

 

L’immobilisme du législateur

Pour conclure ce colloque, Bassem Zein, de l’Office fédéral de la justice, est venu faire le point sur les travaux de révision en cours en matière de protection contre le licenciement. Il a rappelé le contenu des règles en Suisse (art. 334 à 337 du CO), à savoir la liberté de résilier le contrat unilatéralement sans donner de motif mais aussi l’impossibilité de réintégrer un employé même si la résiliation est illicite (sauf pour la LEg, lire ci-contre); la reconnaissance du congé abusif ou injustifié puni par une indemnité allant jusqu’à l’équivalent de six mois de salaire; et enfin, les périodes de protection comme la maternité, l’accident ou la maladie. Sans oublier l’introduction, en 2014, de l’obligation de négocier un plan social en cas de licenciement collectif. Plusieurs tentatives visant à modifier les dispositions légales ont été formulées ces dernières années. Aujourd’hui, où en est-on?

Comme dit précédemment, la plainte de l’USS adressée à l’OIT a fait l’objet d’une recommandation mais la Suisse ne s’est toujours pas exécutée. La plainte du SSP, elle, n’a pour sa part pas encore été traitée par le Comité de la liberté syndicale.

Concernant les sanctions, les propositions portent sur deux axes: l’annulation du licenciement en cas d’abus et l’augmentation de l’indemnité. «En 2009, le Conseil fédéral voulait en rester à six mois, explique Bassem Zein. Puis, il a admis qu’il fallait revoir la sanction à la hausse. Un avant-projet de révision partielle du CO a été lancé en 2010, prenant clairement en compte la plainte de l’USS. Il prévoit une indemnité réparatrice et punitive allant jusqu’à douze mois de salaire, fixée par le juge. Par ailleurs, le licenciement économique des représentants du personnel est interdit ou doit être justifié. En revanche, la nullité ou l’annulabilité du congé n’a pas été retenue.»

Sauf que, depuis, les discussions n’ont plus tellement bougé, admet Bassem Zein. Les études rejoignent le gouvernement sur la nécessité d’augmenter le plafond à douze mois de salaire. Cela dit, à ce stade, l’avant-projet reste en suspens jusqu’à nouvelle décision du Conseil fédéral. «Il y a une volonté d’aller de l’avant et de changer les choses, mais le blocage est politique.»

D’autres travaux sont également en cours et soumis aux processus complexes que l’on connaît, à l’image de l’avant-projet de révision partielle du CO sur la protection des lanceurs d’alerte (whistleblowing) de 2008 ou encore des mesures visant à mieux protéger les employés contre le licenciement pendant les congés que sont la maternité, la paternité, l’adoption ou les proches aidants.